无过错责任举证制度是否可以遏制内幕交易？

“对于内幕交易、"老鼠仓"、虚假陈述等行为采取无过错责任。”6月26日至29日的十一届全国人大常委会第二十七次会议分组审议证券投资基金法修定草案期间,人大代表任茂东提出,内幕交易案民事赔偿中受害人举证困难,一定要减轻受害人的举证难度。
事实上,任茂东已经不是第一次在人大常委会上为打击内幕交易鼓与呼,他跟他的人大朋友们一直在为之努力。一旦无过错责任的举证制度获得人大通过,内幕交易为首的违法行为将遭遇巨额的民事赔偿,无疑加大内幕交易违法行为的成本。
从“中山公用(000685,股吧)案”市长级内幕交易者现形,到“李旭利案”的明星基金经理落马,内幕交易案此起彼伏。自2011年10月底,郭树清上任证监会主席以来,内幕交易案件累计查处31件,郭树清甚至对其提出了零容忍的口号,将内幕交易查处当作证监会的重点工作来抓。
零容忍的监管“霹雳手段”为何还难以遏制内幕交易的疯狂？是什么原因导致内幕交易案的频发？人大代表推动举证责任的规则改变能否遏制内幕交易的疯狂？采取怎样的措施才能使内幕交易标本兼治？
人大代表们的新药
任茂东,山东寿光人,十一届全国人大常委会委员。在6月底的人大常委会议上,任茂东给治理内幕交易开出了新药方。
在任茂东看来,证券基金市场侵权行为具有隐蔽性和专业性的特点,由受害人证明侵权人的主观动机和主观过错状态,难度较大,甚至不可能。但是以美国、日本、英国为首的成熟资本市场,他们通过法律或判例作出制度安排,采取无过错责任,推定侵权行为人有过错,应该承担侵权责任。
美国和中国香港等国家和地区实行举证责任在辩方的举证责任倒置制度。美国规则14e-3明确指出,对内幕交易的认定,控方不需要证明被告的行事意图,只要有内幕交易的事实,无论是谁,只要直接或间接、有意或无意得到这个内幕信息,被告必须提供所有证据来证明自己的清白。
一旦美国证券交易委员会(SEC)证实内幕交易人员有从事内幕交易的事实,被控方除非提供有力证据证明自己的清白,否则就将遭到SEC的民事诉讼或者通过司法部进行刑事诉讼。
显然,举证责任倒置制度大大降低了监管部门的取证难度,更有利于内幕交易行为的认定。中国人民大学法学院刘俊海教授认为,“我们可以大力借鉴美国这种成熟的制度,通过法律的约束来减少内幕交易行为的发生。”
任茂东已经不止一次在全国人大常委会上为打击内幕交易出谋划策,他跟他的人大朋友们一直希望通过立法来严惩内幕交易者。
早在2009年10月召开的十一届全国人大常委会第十一次会议上,任茂东就内幕交易问题进行提议。任茂东认为,资本市场作为广大群众财富管理的平台,司法机关对内幕交易、操纵市场的侵权案件不受理,无法保护居民的财富合法权益。当时的会议上,任茂东提出要对内幕交易、操纵市场等违法行为进行民事责任立法。
“对于证券期货市场中的披露虚假信息、内幕交易、操纵市场等违法行为,草案应增加相应规定,不仅追求其行政或刑事责任,还应当追究其侵权责任,以更加有力地保护投资人利益。”在当天的会议上,人大代表史美伦也提出建议,“可在正在审议的侵权责任法草案中设专章规定证券期货市场侵权责任。”
一位业内人士指出,“虽然中国法律对内幕交易的刑事制裁和行政处罚做出了非常明确且严厉的规定,但是在内幕交易的民事赔偿责任方面,中国法律仍存在很大缺陷。”
记者发现,最早中国只在1993年的《股票发行与交易管理暂行条例》第77条和《禁止证券欺诈行为暂行办法》第23条对内幕交易行为的民事责任做出了笼统的规定。2000年最高人民法院宣布的《民事案件案由规定（试行）》当中,证券内幕交易纠纷被列为民事案件案由之一,但是直至2005年《证券法》修正案才第一次明确了内幕交易行为的民事赔偿责任（第76条）,并对短线交易及归入权行使做出了相应的规定(第47条)。
尽管2006年1月1日开始实施的《证券法》第76条明确规定了证券内幕交易行为的民事赔偿制度,这一规定对证券市场的健康发展和社会公正的实现起了重要作用。但是,《证券法》中内幕交易的规定太原则、缺乏操作,致使内幕交易受损的投资者不容易获得有效救济。
一位不愿具名的专家称,在上述法律条文中,“对于投资者因内幕交易造成的损失如何计算,内幕交易的时间点应如何确定等关系到投资者切身利益的问题都未有明确规定,对于上市公司在内幕交易过程中是否应付连带责任,会不会成为共同被告等问题也尚未提及,需要司法解释做出相关规定。”
中国人民大学刘俊海教授认为,“目前,我国各级法院商事审判严重依赖司法解释,这样使得很多内幕交易案件无法立案。由于缺少相关的司法解释,受损失投资者的民事索赔权利实际上无法行使,这使得内幕交易受害者的维权之路显得崎岖而漫长。”
民事赔偿可行之辩
提高内幕交易成本,改变民事赔偿举证责任游戏规则,任茂东的药方意在提高内幕交易侵权方的违法成本。那么,举证规则的变法,能否真正起到遏制内幕交易的作用？
目前,我国禁止内幕交易法规规定,举证责任在控方。由于内幕交易非常隐蔽,这使得证券监管机构在查处内幕交易案件时难上加难。在我国,作为主要证券违规行为之一的内幕交易在民事赔偿问题上始终停滞不前,使得广大投资者关注的民事诉讼无法取得突破,客观上也导致这样的违法行为屡禁不绝。
武汉大学法学院冯果教授曾撰文写道,“我国证券立法存在着重行政管制轻民事救济的传统,证券市场的发展主要体现为政府主导下的强制性制度变迁。我国政府长期以来对证券市场发展与投资者保护之间的关系存在认知偏差,没有树立起保护投资者权益的理念,对投资者的私权救济表现出淡漠的态度。”
中国人民大学法学院叶林教授认为,由于证券交易专业性、技术性很强,投资者很难证明损失与内幕交易的因果关系。要完善内幕交易民事赔偿制度,对于内幕交易损害行为与损害结果的因果关系原则应当在立法或司法解释中做出明确规定。
在刘俊海看来,任茂东等人大代表的呼吁和我国业界学者的主要观点并不矛盾,本质上是通过明确内幕交易的民事责任原则,来减轻受害人的举证责任,加重侵权人的举证难度。我们有必要对资本市场最为诟病的内幕交易设计出相应的司法救济规则,切实维护投资者的权益。
2007年5月底,在全国民商审判工作会议上,最高人民法院副院长奚晓明对证券民事赔偿案件做出了重要指示,强调对于投资者对侵权行为人提起的民事诉讼,法院应当参照虚假陈述司法解释前置程序的规定来确定案件的受理,并根据关于管辖的规定来确定案件的管辖。
不过在实际操作时,投资者因内幕交易或操纵证券市场行为遭受损失而提起民事赔偿诉讼后,即使人民法院参照虚假陈述司法解释受理了这类案件,依然会因为没有可遵照执行的诉讼审理规则和事实认定依据而无法审理。
广西民族大学商学院黄素心副教授曾撰文认为,目前在内幕交易和操纵证券市场民事赔偿案件审理中,受害人和责任人资格、损害结果、因果关系、系统风险、损失范围、损失计算、行为人免责事由等裁判实质内容的认定,均与虚假陈述民事赔偿案件有重大区别,很难用虚假陈述的司法解释解决后者审理过程中的全部问题。
内幕交易民事赔偿案件的成立,需要以证监会、财政部及其他行政机关做出的行政处罚决定、法院认定有罪的刑事判决为诉讼前提,诉讼时效为行政处罚决定、刑事判决书做出之日起两年内,在案件发生期间买入并卖出相关股票而权益受损的投资者也可以提起民事赔偿诉讼。对于2011年《9.21通知》以来已处理的许多内幕交易案件,诉讼时效早已过期,投资者要求民事赔偿的,须进一步等待最高法院对这批案件可否立案的意见。
刘俊海教授则建议,完善内幕交易相关法律法规分两步走：第一步,证监会出台《内幕交易违法所得计算指引》,将内幕交易实际赚得多少钱,卖出多少钱,没有卖出多少钱的计算方法加以详细规定；第二步,国务院出台专门针对内幕交易的行政处罚管理条例,这种条例的法律效力比较高,对内幕交易的查处条件、程序加以详细规定,进而能够引起内幕信息知情人的重视,防止内幕交易行为的抬头。
多管齐下零容忍
证监会有关负责人统计2011年前11个月证券期货稽查执法情况,共获取各类案件线索245个,罚没款总计3.35亿元。各类案件线索中,内幕交易占108个、市场操纵22个、上市公司信息披露违规36个、非法证券20个、超比例持股8个、期货盗码交易7个、基金“老鼠仓”3个、限制期买卖5个、非证券期货类36个。内幕交易案件线索占全部案件线索的44.082%。
证监会在核实基础上立案调查82起,其中内幕交易39起,占全部立案调查的47.56%。启动非正式调查105起,其中内幕交易63起,占60%。
据记者不完全统计,自2011年11月郭树清主席上任以来,证监会立案调查内幕交易案35起,与以往调查的内幕交易案件数量比呈增加趋势。从内幕交易信息的内容来看,并购重组有28件,占总数的80%。可见并购重组依然是内幕交易的重灾区,也是证监会将要大力整治的工作内容。
记者从统计数据上发现,现在内幕交易案呈现出隐蔽性、多样化、查处难等特点。直接以上市公司高管等知情人士从事的内幕交易在减少,大量借助亲友甚至是不相关账户从事内幕交易的行为在增加。不法行为人在上市公司