何谓“霸王条款”

“霸王条款”并不是一个法律或法学概念，而是新闻媒介对不平等条款主要是不平等格式条款的形象称谓。随着国际上消费者权利运动的勃起，我国的“维权运动”如火如荼，我国长期被压抑的权利意识迸发出来，成为市民社会的一道亮丽风景！

“霸王条款”确实存在，对“霸王条款”的揭露和挞伐也值得赞赏。但令人忧心的是，“霸王条款”有被夸大的趋势，对“霸王条款”存在误区，有些本不属于“霸王条款”的正常条款也被当作“霸王条款”来对待。

大家引用的法律依据和“尚方宝剑”是《合同法》第40条。该条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。笔者认为，很多人忽略了《合同法》40条的适用前提。该条适用的前提是格式条款，如果不是格式条款自无适用的余地。而格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

称做格式条款的需要同时满足以下三个条件：一为重复使用；二为单方预先拟定；三为订立合同时未与对方协商。如此对照一下，我们所说的“霸王条款”很多就不能成为““霸王条款”了。

由此可见，我们不应该把格式条款笼统地看作霸王条款，更不应该保险条款即使是含有责任免除的保险条款当作“霸王条款”来对待。主要原因有：

一、《保险法》第17条明确规定：“保险合同中有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力”。也就是说，在保险条款中规定责任免除条款，只要保险人尽了说明义务，该条款就具有法律效力。

二、根据《合同法》第123条的规定，“其他法律对合同另有规定的，依照其规定。”由于保险法第17条已就责任免除条款作了明确的规定，《合同法》第40条就不能适用于保险条款了。

三、在法律适用上，保险法是特别法，合同法是普通法，依照特别法优于普通法的法理，保险法优先于合同法适用。

四、回到理论的层面，还要追溯理论的渊源。保险合同作为一种法律行为，以意思表示为核心要素。法律是保护表意人的内在意思还是外在的表示，一直为法学上的重要问题。19世纪初期的法律，受个人主义思潮的影响，极为重视表意人的内在意思。个人的意志被视为产生、变更和消灭权利和义务的主导因素，外在的表示只是附属作用。人们关注的是合同是否是协商的结果，是否是合意的结果。意思成为法律行为的核心。进入20世纪，上述认识受到质疑。新的观点认为，合同权利和义务的来源不在于个人的意志，而在于外在的法律秩序，并且法律行为是一种表示的意志，而不是内部保留的意志所形成。“表示说”得到发展，从而与“意思说”相对立。

20世纪以来，人们从保护交易安全出发，从重视内在意思的保护转向对外在表示的保护。“表示说”的地位已超越“意思说”。因此合同的判断标准已发生变化，在现代法看来，即使一方未参与协商，也不意味他不能作出自己的真实表示。所以，即使是存在不平等条款，只要当事人一方已经作出了同意接受的表示，法律也不会不分青红皂白地以一方并非真实的意思而使之归于无效。这是为保护交易秩序所必需。

真正的“霸王条款”需要规制，国家应当干预，但也不能矫枉过正，更不能冤枉无辜，把不属于“霸王条款”的保险条款认定为“霸王条款”。